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Sobre a Autora 

Fátima Diniz Castanheira é advogada em São Paulo, especializada em Direito dos Contratos e pesquisadora independente da previdência complementar patrocinada – fundos de pensão.

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Fundos de pensão: Dignidade do trabalhador precisa ser respeitada (Parte 2)

Como demonstrado na 1ª parte deste artigo a complementação de aposentadoria paga pelos fundos de pensão é considerada como complemento de um direito fundamental – a aposentadoria. Dessa forma, está inserida entre os direitos fundamentais de segunda dimensão.

 

Os direitos fundamentais de segunda dimensão são os chamados direitos sociais, destinados a garantir à sociedade melhores condições de vida[1]. Nessa categoria estão inseridos os direitos sociais destinados a proteger as relações de trabalho, o salário mínimo digno, as férias, a aposentadoria e o seguro social, dentre outros. Esses direitos exigem do poder público uma atuação efetiva em favor do cidadão.

 

1. Imprescritibilidade dos direitos fundamentais de segunda dimensão

 

A aposentadoria é considerada pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça – STJ como imprescritível quanto ao fundo de direito. Da mesma forma, a complementação de aposentadoria, de natureza onerosa, é obrigação de trato sucessivo e, segundo a jurisprudência atual, é imprescritível quanto ao fundo de direito.

 

Nesse mesmo sentido, o jurista previdenciário Wladimir Novaes Martinez defendeu, desde o princípio, a imprescritibilidade da previdência complementar, nos seguintes termos[2]:

 

92. Imprescritibilidade:

A exemplo da básica, a prestação supletiva é imprescritível, excetuando-se apenas certas mensalidades convencionadas. A qualquer momento, preenchidos os requisitos legais, o participante pode solicitar o benefício das prestações. (Grifos nossos).

 

2. Prescrição progressiva das parcelas

 

A previdência complementar já foi vítima da aplicabilidade de todas as espécies de prescrição possíveis e imagináveis, tais como: bienal, parcial, quinquenal e até total, numa perda de tempo sem precedentes. Isto sem falar nos prejuízos irreparáveis para os participantes dos fundos de pensão.

 

No entanto, a jurisprudência evoluiu e, acertadamente, passou a acolher a imprescritibilidade do fundo de direito também da previdência complementar fechada. A matéria já foi apreciada pelo Superior Tribunal de Justiça - STJ, e foi decidida nos seguintes termos[3]:

 

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ADMISSIBILIDADE. DISSÍDIO NOTÓRIO. PREVIDÊNCIA PRIVADA. BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO COMPLEMENTAR

 

REVISÃO DE RENDA MENSAL INICIAL. PRESCRIÇÃO. RELAÇÃO DE TRATO SUCESSIVO. REPERCUSSÃO GERAL. SOBRESTAMENTO DO FEITO. DESCABIMENTO.

. . . . . . . . . . . . . . . . . . .

3. Na revisão de renda mensal inicial de benefício previdenciário complementar, a obrigação é de trato sucessivo, alcançando a prescrição apenas as parcelas vencidas anteriormente ao quinquênio que precede o ajuizamento da ação, não afetando, assim, o próprio fundo de direito.

. . . . . . . . . . . . . . . . . . .

5. Agravo regimental não provido.

(AgRg no REsp 1317807/RS, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 07/10/2014, DJe 10/10/2014).

 

No mesmo sentido a jurisprudência sobre a pensão da previdência complementar no EDcl no AgRg no Ag 1126754/S , Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Sexta Turma, julgado em 07/10/2014, DJe 23/10/2014.

 

3. Imprescritibilidade do ressarcimento do dano ao erário público e aos fundos de pensão.

 

A evolução da jurisprudência brasileira caminhou no sentido de reconhecer a imprescritibilidade do ressarcimento do dano ao erário público. A única exigência do STJ é que os atos de improbidade tenham ocorrido na vigência da Lei nº 8.429/92.

 

Com muita propriedade, o STJ considera a data da cláusula lesiva e não a data do contrato nos casos de improbidade administrativa. Veja-se:

 

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO DE RESSARCIMENTO DE DANO AO ERÁRIO. PRESCRIÇÃO. NÃO-OCORRÊNCIA. INÉPCIA DA INICIAL NÃO CONFIGURADA. LEGITIMIDADE DO MUNICÍPIO PARA A PROPOSITURA DE AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. NÃO-CABIMENTO.

2. O art. 23 da Lei 8.429/1992, que prevê o prazo prescricional de cinco anos para a aplicação das sanções, disciplina apenas a primeira parte do § 5º do art. 37 da Constituição Federal, já que in fine esse mesmo dispositivo teve o cuidado de deixar "ressalvadas as respectivas ações de ressarcimento", o que é o mesmo que declarar a sua imprescritibilidade.

3. A pretensão de ressarcimento pelo prejuízo causado ao Erário é imprescritível.

. . . . . . . .

9. Inexistência de ofensa ao princípio da irretroatividade da lei. A Lei 8.429/1992 não inventou a noção de improbidade administrativa, apenas lhe conferiu regime e procedimento jurídicos próprios, com previsão expressa de novas sanções, não fixadas anteriormente.

10. Antes da Lei 8.429/1992, a prática de improbidade administrativa, sob o prisma do Direito material, já impunha ao infrator a obrigação de ressarcimento aos cofres públicos.

12. Possibilidade, ainda, de aplicação das sanções previstas na Lei 8.429/1992 a alterações contratuais ilegais praticadas na sua vigência, mesmo que o contrato tenha sido celebrado anteriormente.

Isso porque, na aplicação do princípio tempus regit actum, em matéria de incidência da Lei 8.429/1992, considera-se o momento da prática do ato ilícito, e não a data da celebração do contrato.

13. Após a promulgação da Lei 8.429/1992, as sanções nela previstas aplicam-se imediatamente a contratos com execução em andamento, mas somente se os ilícitos em questão tiverem sido praticados já na vigência do novo regime.

14. Recurso Especial não provido.

(REsp 1069779/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 18/09/2008, DJe 13/11/2009).

 

O Superior Tribunal de Justiça – STJ já reconheceu também a imprescritibilidade do fundo de direito (AgRg no REsp 1317807/RS, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 07/10/2014, DJe 10/10/2014).

 

É chegado o momento também de exigir o ressarcimento das verbas subtraídas dos fundos de pensão, ao amparo da lei maior:

 

Constituição da República/88:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998).

. . . . . .

§ 5º A lei estabelecerá os prazos de prescrição para ilícitos praticados por qualquer agente, servidor ou não, que causem prejuízos ao erário, ressalvadas as respectivas ações de ressarcimento (Grifos nossos).

 

Importante frisar que o supracitado artigo contém dois comandos distintos: 1) dando à lei a liberdade de dispor sobre os ilícitos administrativos praticados por qualquer agente público; 2) o da imprescritibilidade das ações de ressarcimento, não podendo a lei dispor em sentido contrário.

 

É preciso agir em defesa dessa geração de trabalhadores vitimada por um sistema falho e perverso de previdência complementar.

 

Atualizado em 06.06.2018

1 LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 20. ed.  item 14.2.2, pág. 1157. São Paulo: Saraiva, 2016.

 

2 MARTINEZ, Wladimir Novaes, Curso de Direito Previdenciário, Tomo IV Previdência Complementar: 2. Ed. São Paulo: LTr, 2002, pág. 64.

3 REsp 1317807/RS disponível em: https://ww2.stj.jus.br/processo/revista/inteiroteor/?num_registro=201200686462&dt_publicacao=10/10/2014

 

 

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